Qué son las cláusulas abusivas

Cláusulas abusivas en un contrato

Debemos partir de la necesidad de que para hablar de cláusulas abusivas en un contrato, una de las partes necesariamente debe ser empresario y la otra parte consumidor.

Así podemos, comenzar con las tan traídas cláusulas abusivas en las hipotecas, derivadas de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 9 de Mayo de 2013, y que ha derivado en una revolución judicial masificando, con razón, los tribunales españoles.

El hecho de que una cláusula sea abusiva o no se regula en la Directiva 93/13, puesto que en esta se protege al consumidor frente la posición abusiva que tienen las entidades financieras en la firma de cláusulas abusivas en las hipotecas.

Y, es que, resulta notorio en nuestros días, la imposición de un sistema de contratación por el banco con un clausulado general a cuyo sometimiento se ve avocado el consumidor, en el que la entidad financiera fija unilateralmente las reglas de la contratación; y el consumidor se ve en la postura de que si no firma el contrato de préstamo hipotecario, tal y como lo redacta la entidad financiera, no puede comprar la vivienda que pretende adquirir.

Así, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 3 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter de masa de los contratos tratados cabe recordar que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba en juicio; por ello, es la entidad bancaria la que en caso de demandarla el consumidor debe demostrar si hay cláusulas abusivas en las hipotecas.

Cláusulas abusivas en las hipotecas

Para la ponderación de la abusividad de la estipulación, a su vez habría de tenerse en cuenta según reza el artículo 82.3 TRLGDCU la naturaleza del bien o servicio objeto del contrato. Y en este sentido, ha de tenerse presente, como se ha expuesto, que los servicios bancarios y financieros, son calificados como servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, conforme a lo dispuesto por el Anexo I, letra C, ap. 13 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, lo que se traduce en el imperativo de una aplicación reforzada de los principios consumeristas que afectan a este servicio.

No puede dejarse pasar por alto, que tal y como dispone el artículo 1.288 del Código Civil: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”; es decir, que si hay cláusulas abusivas en las hipotecas la razón estará del lado del consumidor.

Y, no está de más, recordar que el contrato de préstamo hipotecario de vivienda, es un contrato bancario, oneroso y conmutativo, perteneciente a la categoría de la contratación en masa, al ser redactado con base a las condiciones generales de la contratación predispuestas por la entidad de crédito disponente o prestataria, caracterizado por la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble (la hipoteca) en aseguramiento del mismo, de tal suerte que permite el reconocimiento al acreedor de un derecho de realización de valor sobre un bien perteneciente al deudor o a un tercero (ius distrahendi).

Sobre las cláusulas abusivas en las hipotecas el propio Banco de España (vid. Informe del Banco de España, BOCG, Senado nº 457, p. 19, punto 3.3) ya reconocía el desequilibro existente entre las partes derivado de este tipo de cláusulas cuando manifestaba: “En todo caso, y sean cuales sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o de las acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos”.

Así que, no debe extrañar el boom de demandas que sufren las entidades bancarias para anular las cláusulas abusivas en las hipotecas.

Parece que únicamente se tiene más presente las denominadas “cláusula suelo” como las cláusulas abusivas en las hipotecas, pero existen muchas otras cláusulas abusivas en la defensa del consumidor; por eso vamos a explicar cuales son las cláusulas abusivas en las hipotecas más frecuentes, teniendo en cuenta que no es una clasificación cerrada, puesto que hay numerosas.

Cláusula suelo

Es la típica, más conocida porque originó la comenzar con las tan traídas cláusulas abusivas en las hipotecas, derivadas de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 9 de Mayo de 2013.

Lo habitual es que en la fase precontractual la entidad financiera no advirtiera al cliente de que el préstamo contratado se podía transformar en un préstamo de interés variable en uno a interés fijo; así como que en la propia redacción del contrato de préstamo no se destaca la cláusula suelo, toda vez que se introduce después de una serie de condiciones financieras que nada indican que haga referencia a ella.

A modo de ejemplo, podemos señalar La Sentencia nº 174/16 de fecha 6 de Junio de 2016, dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Oviedo, que en su Fundamento de Derecho Tercero manifiesta que La cláusula aparece así descrita: "Límites a la variación del tipo de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15,00% ni inferior a los porcentajes que a continuación se indican.".

Se trata de una cláusula que ni reviste la categoría de tener autonomía propia ni aparece siquiera como un apartado específico de otra, sino como un enunciado más dentro de un abigarrado conjunto de estipulaciones. Cabe añadir a lo anterior que los elementos gráficos de este enunciado tampoco aparecen destacados suficientemente respecto del resto del contenido contractual, careciendo de cualquier elemento diferenciador o que pueda resaltar su contenido, todo lo cual hace que la impresión general de su lectura pase absolutamente desapercibida para cualquier lector medio que no haya sido previamente advertido acerca de la posible introducción de este tipo de cláusulas en el contrato, circunstancia que a su vez impide que la cláusula pudiera ser conocida por el consumidor y consecuentemente tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual.

También es conveniente señalar que cabe considerar la cláusula suelo dentro de las cláusulas abusivas en las hipotecas, cuándo nos encontramos ante una subrogación hipotecaria.

A respecto se ha pronunciado la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Gijón, en su Sentencia nº 396/2016 de fecha 20 de Octubre, cuándo en su Fundamento de Derecho Tercero manifiesta que “En cuanto a la obligación del Banco en los supuestos de subrogación, ya hemos indicado de forma reiterada -así en Sentencia de 21 de julio de 2016, por citar una de las más recientes-, que si bien, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria.”

Para añadir que “Además debemos recordar que esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015 señalaba al respecto (en relación con idéntica alegación por parte de la entidad recurrente) que la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012.".

De la sentencia de la Sala Primera citada se recogía en concreto lo siguiente en su apartado 145.b: "La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación – extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información".

No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: "Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994 .".

Por último, respecto a las cláusulas suelo una vez declaradas como cláusulas abusivas en las hipotecas, es importantísimo explicar su consecuencia, que no es otra que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil, que manifiesta que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”.

Y esto, lo ha ratificado el TJUE, en su Sentencia dictada con fecha 21 de Diciembre de 2016, cuándo en su párrafo 72 dice que “Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusula suelo, que el tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecaria que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.”; de ahí que nuevamente los tribunales españoles apliquen la denominada retroactividad total en caso de encontrarse una cláusula suelo y ser declarada dentro de las cláusulas abusivas en las hipotecas.

Por ello, es por lo que se ha aprobado el Real Decreto Ley 1/2017, de fecha 20 de Enero, para intentar poner fin a la cantidad de demandas judiciales y para reparar las cláusulas abusivas en la defensa del consumidor.

Vencimiento anticipado

Es la cláusula por la que se permite al banco reclamar la totalidad de la préstamo hipotecario en caso de necesidad de ejecución hipotecaria.

Ya los tribunales se pronunciaban al respecto, como La Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 1 de septiembre de 2008, añade que "La "ratio" que subyace en la declaración de vencimiento anticipado de la deuda no es otra que la pérdida del beneficio del plazo que resulta ser en beneficio del acreedor o deudor o de éste último como establece el art. 1127 CC. En dicho sentido, cuando existe un riesgo cierto y determinado que la deuda no va a ser hecha efectiva por el deudor a su normal vencimiento y quedan disminuidas las legítimas expectativas de cobro del débito es justo y equitativo, conforme a lo dispuesto en el art. 1129 CC -que también encuentra una específica aplicación en los arts. 1915 CC. y 883 Ccom.-, se pierda dicho beneficio del plazo o también denominado caducidad del derecho a utilizar el plazo. Ahora bien, para que ello se encuentre legitimado es preciso tenga su amparo en alguna de las reglas del art. 1129 CC”.

Pero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue más lejos en su Sentencia de 14 de Marzo de 2013, y dijo que este tipo de cláusulas son cláusulas abusivas en las hipotecas. Y, en este caso, concreto paralizó un desahucio.

Interés de demora

Si bien en el ámbito hipotecario no existe una previsión similar a la prevista en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo, que determina directamente como inaceptable la imposición de un interés de demora que sea superior al 2,5 veces el correspondiente al interés legal del dinero, si que resulta indudablemente éste un criterio orientador para fijar la hermenéutica que debe presidir la ponderación del desequilibrio de los intereses moratorios impuestos por un banco en un contrato de préstamo hipotecario como el presente.

Así las cláusulas que incluyen elevados intereses de demora se consideran cláusulas abusivas en las hipotecas.

Existe numerosa Jurisprudencia, como la establecida por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección séptima en su recurso 696/2012 de 10 de junio de 2013, al decir que “En consecuencia, la cláusula sexta del contrato, en relación con la condición en que se estipula el tipo de interés de demora, debe reputarse abusiva y, por tanto, nula, al superar el límite que, en este caso, ha de fijarse, según lo expuesto, en el 12%, debiendo tenerse por no puesta, sin que ello afecte a la validez del resto del contrato, pues se trata de un elemento accesorio, sin que podamos moderar su alcance, como hasta ahora había venido haciendo este Tribunal, pues, como recuerda la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, aunque el primer párrafo del artículo 83.2 TRLGDCU permitía a los Tribunales integrar la parte del contrato afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva, disponiendo el Juez que declarase la nulidad de dichas cláusulas de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario, reservando la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa " para ambas partes", sin embargo, esa posibilidad de integración y reconstrucción equitativa del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor " [ … ] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.".

Por otro lado, la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de protección de los deudores hipotecarios, pretende acabar con la discusión doctrinal que en los últimos tiempos ha ocasionado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013 (y antes que ella la STSJUE de 14 de Junio de 2012), en la que se proclama la facultad –y deber- del Juez de analizar –de oficio o a instancia de parte- el carácter abusivo de las cláusulas incorporadas en el título ejecutivo. Ello ha dado lugar a numerosos acuerdos de jueces que tratan de unificar criterios para determinar qué debemos entender por cláusulas abusivas y, más concretamente, qué tipo de interés moratorio merece tal clasificación.

Pues bien, la Ley 1/2013 introduce un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria por el que se fija como límite máximo de interés moratorio aplicable exclusivamente a los préstamos para adquisición de vivienda, garantizados con hipoteca sobre la misma el de 3 veces el interés legal del dinero.

No se trata de un “acuerdo de voluntades”, sino de una imposición de una cláusula predispuesta por la entidad financiera sobre la que el usuario no tiene la más remota posibilidad de disposición, y que resultan cláusulas abusivas en las hipotecas.

Gastos de formalización de hipoteca

Esta cláusula es la última cuya nulidad se está reclamando; tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2015, por la que se considera que debe devolverse el importe abonado indebidamente por el consumidor en concepto de gastos de notario, gastos de registro, gastos de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de tasación del inmueble, y gastos de gestoría.

Y, el Tribunal Supremo declara esta como cláusulas abusivas en las hipotecas, basándose en que quien solicita la intervención de notario y registro, así como la tasación de la finca es la entidad financiera.

Además, manifiesta la sentencia que impone al prestamista contratar la gestoría con la que la entidad financiera trabaja, no puede ser otra.

Respecto al gasto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, considera que también debe imponerse a la entidad bancaria, pues es necesario su abono, porque la entidad financiera exige registro de la escritura de préstamo hipotecario.

Cláusulas abusivas en los contratos de alquiler

En cambio, en el caso de las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler, estás serán nulas cuándo limiten derechos del arrendatario; algunas de ellas serían:

• La firma de contratos de arrendamientos por un plazo de 11 meses, cuando en realidad se van a prorrogar, puesto que se considera que se está revistiendo como un “contrato de temporada”.
• No permitir la prórroga legal en el contrato.
• La obligación al inquilino para que conserve la vivienda dentro de las obligaciones de conservación que corresponden al propietario.
• Imponer al arrendatario la obligación de dejar acceder al arrendador a la vivienda.

Respecto a las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler, tenemos que tener en cuenta dos preceptos legales:

• El artículo 6.3 del Código Civil cuándo dice que “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”
• El artículo 6 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al regular que “Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice.”

Pero, debemos tener en cuenta que la declaración de una cláusula abusiva y, por tanto, nula, no anula el contrato íntegramente sino únicamente esa cláusula, tanto si estamos ante cláusulas abusivas en las hipotecas, como ante cláusulas abusivas en los contratos de alquiler.